Brasília, 06/08/2007 – O diretor-tesoureiro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) Nacional, Ophir Cavalcante Junior, apresentou ao Conselho Federal da entidade os termos de uma emenda constitucional que, se promulgada, resultará em um novo “trem da alegria” para os serviços públicos federal, estadual e municipal. Segundo Ophir, o texto da PEC número 54-A, de 1999, busca introduzir uma modificação ao artigo 19, do ADCT, da Constituição, ampliando para dez anos o tempo de estabilidade para servidores contratados sem concurso público. A proposta prevê, ainda, que esses dez anos sejam contados retroativamente a partir da publicação da referida emenda, passando todos eles a serem efetivos, caso aprovada.

Para Ophir Cavalcante Junior, a pretensão do Legislativo federal é a de abrir a porteira do serviço público para que nele adentrem os apadrinhados políticos. “Numa clara violação aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade, igualdade e transparência, tornando letra morta a forma mais democrática de ingresso no serviço público, que se dá através de concurso público de provas e títulos”, denunciou.

No texto entregue ao presidente da OAB, Cezar Britto, o diretor-tesoureiro da entidade solicita análise e manifestação da OAB sobre a constitucionalidade da matéria e a aprovação de ajuizamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) pela entidade caso a emenda venha a ser promulgada.

Cavalcante Junior também chama a atenção para outro ato que classificou “de evidente gravidade”, que é o de se pretender transferir servidores contratados sob regime temporário e excepcional (nos termos do inciso IX, do artigo 37 da Constituição), dando-lhes efetividade em conjunto com os não estáveis e não concursados do atual universo de servidores públicos no Brasil. “O que resulta em mais uma medida inconstitucional ao criar um novo regime de trabalho para servidores públicos, sem amparo constitucional”.

O diretor-tesoureiro da OAB Nacional acrescentou que, sendo a regra de ingresso no serviço público o concurso público e as exceções a esta o provimento de cargos em comissão ou de confiança, e a contratação para o exercício de cargos públicos em caráter temporário, não pode o legislador ordinário fugir a tais regras.

“A pretensão da emenda em causa, se aprovada, constituirá uma teratologia jurídica, pois, além das afrontas diretas ao Texto Constitucional em vigor, tanto no que respeita à tentativa de provimento derivado de cargos como a burla ao regime do trabalho temporário, cria uma categoria de servidores integrantes de um quadro de impossível existência jurídica, solapando os princípios da legalidade e moralidade que devem nortear a Administração Pública”, finalizou Ophir Cavalcante Junior no ofício entregue hoje ao presidente nacional da OAB.

A seguir, a íntegra da manifestação de Ophir Cavalcante Junior, entregue ao presidente da OAB, Cezar Britto:

Senhor Presidente,

Cumprimentando V.Exa., encaminho para análise, manifestação e possivelmente ajuizamento de Adin, caso aprovada pelo Congresso Nacional, proposta em tramitação na Câmara dos Deputados que objetiva dar nova redação ao artigo 19 do ADCT da C.F. 18, criando um novo “trem da alegria” no serviço público Municipal, Estadual e Federal.

Com efeito, tramita na Câmara dos Deputados a PEC n. 54-A, de 1999, que originariamente tratava somente de questões ligadas à Reforma do Judiciário, na qual se procura introduzir uma modificação ao art. 19, do ADCT, ampliando para 10 anos o tempo de estabilidade para servidores contratados sem concurso público, após o advento da Constituição Federal de 1998 e, o que é mais grave, que esses 10 anos sejam contados retroativamente a partir da publicação da referida emenda, passando todos eles a ser EFETIVOS, caso aprovada.

Diz a proposta de alteração em anexo :

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios da Administração direta, autárquica e das fundações públicos, há pela 10 anos, em exercício, na data da promulgação desta Emenda que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37,II, da Constituição são considerados estáveis no serviço público.”

Como se vê, portanto, a pretensão do Legislativo federal é de abrir a porteira do serviço público para que nele adentrem os apadrinhados políticos, numa clara violação aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade, igualdade e transparência, tornando letra morta a forma mais democrática de ingresso no serviço público, que se dá através de concurso público de provas e títulos.

Com efeito, o artigo 37, caput e seus incisos II, V e IX, sujeita a Administração Pública a uma série de normas a serem observadas, com vistas a atender ao interesse público, o denominado regime jurídico-administrativo.

In casu, por se tratar de matéria alusiva ao preenchimento de cargos na Administração, deve-se relevar sobremaneira os princípios constitucionais que regem o servidor público, nos termos previstos no artigo 37 e seus incisos mencionados da atual Carta Política, em qualquer nível ou esfera governamental, sob pena de, não o fazendo, infringir-se toda a moldura jurídica construída em torno da defesa desse interesse.

Ora, a pretensão da emenda em causa, se aprovada, constituirá uma teratologia jurídica, pois, além das afrontas diretas ao Texto Constitucional em vigor, tanto no que respeita à tentativa de provimento derivado de cargos como a burla ao regime do trabalho temporário, cria uma categoria de servidores integrantes de um quadro de impossível existência jurídica, solapando os princípios da legalidade e moralidade que devem nortear a Administração Pública.

Acerca do necessário atendimento ao princípio da legalidade, impende notar a lição de Eros Grau, ao retratar a concepção moderna desse princípio: “A legalidade é uma das ideologias da modernidade, consubstanciando um fim em si mesma, o da preservação do status quo (o capitalismo necessita de um mínimo de previsibilidade para que possa prosperar). Além disso, fundando a idéia de coerência da ordem jurídica, é inerente à lógica interna do sistema jurídico. (...) A concreção do princípio se dá na produção de leis em sentido formal (não, necessariamente, em sentido material). Importa apenas a manifestação do Poder Legislativo, qualquer que seja ela, desde que adequada à Constituição, também manifestação do Poder Legislativo (se bem que qualificado por outro nome, ‘Poder Constituinte’). Não importa o conteúdo das leis, se adequado à Constituição; se assim for, qualquer conteúdo cabe nelas” (in “O direito posto e o direito pressuposto”, 3ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2000, p. 129).

Por outro lado, conquanto seja preceito admitido de forma expressa no ordenamento positivo brasileiro a partir da promulgação da Carta Magna de 1988, cumpre ressaltar o eidos da exigência do princípio da moralidade administrativa como realidade jurídica a ser observada.

Para Wallace Paiva Martins Júnior, em sua obra intitulada “Probidade administrativa”, ao tratar dos princípios norteadores da Administração Pública, “O enfoque principal é dado ao princípio da moralidade administrativa na medida em que ele constitui verdadeiro superprincípio informador dos demais (ou um princípio dos princípios), não se podendo reduzi-lo a mero integrante do princípio da legalidade. Isso proporciona, por exemplo, o combate de ato administrativo formalmente válido, porém destituído do necessário elemento moral” (São Paulo, Saraiva, 2001, p. 31).

Desse modo, em primeiro plano, pelos motivos até o momento expendidos, prefigura-se o desrespeito ao teor do caput do referido artigo 37 da Constituição Federal em vigor, no que tange à não observância dos princípios constitucionais explícitos a que se encontra submetida a Administração Pública: a uma, porque os princípios são sobrenormas dirigentes da construção normativa das regras a viger no Estado; a duas, porque a legalidade e a moralidade administrativa, como dois desses princípios, foram conduzidas a uma posição inferior na valoração do conteúdo das normas em debate.

Não fosse isso o somente, cumpre observar, em ato de evidente gravidade, que se pretende transferir servidores contratados sob regime temporário e excepcional, nos termos do inciso IX, do referido artigo 37, da CF/88, dando-lhes efetividade em conjunto com os não estáveis e não concursados do atual universo de servidores públicos no Brasil, o que resulta em mais uma medida inconstitucional ao criar um novo regime de trabalho para servidores públicos, sem amparo constitucional.

Destaque-se que o regime de trabalho, na seara do serviço público, só é permitido sob o exercício de três modalidades de cargos: cargos efetivos, acessíveis através de concurso público; cargos em comissão de livre nomeação e exoneração; e a contratação para exercício de atividades temporárias, excepcionalmente, por premente necessidade pública. É o que determina o artigo 37, incisos II, V e IX, da CF, acima transcritos.

Consequentemente, a regra de ingresso do servidor público, compreendida essa expressão - servidor público - na sua mais ampla acepção, faz-se pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, em cargo, emprego ou função, sejam estes da administração direta ou da chamada administração indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas). E, como única exceção a tal regra, que resguarda, sobretudo, a moralidade administrativa, temos a permissão para o ingresso de servidores, sem concurso público, nos chamados cargos comissionados ou de confiança, de livre nomeação e exoneração (artigo 37, inciso II, da CF/88); ou o ingresso de servidores público, independente de concurso público, por prazo determinado, para atender a uma necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme legislação própria para tanto (artigo 37, inciso IX, da CF/88), regime temporário este que está regulamentado em nível federal (Lei Complementar Estadual nº 07/91, de 21.08.91-DOE.Pa de 26.09.91, p. 12; Lei Federal nº 8.745/93, de 10.12.93-DOU de 10.12.93, p. 18938, seção I, respectivamente).

O que antes se expôs está confirmado por decisão do C. STF, a saber:

“MANDADO DE SEGURANÇA N. 21.322-1-DF.
ORIGEM: DISTRITO FEDERAL.
REL. MIN.: PAULO BROSSARD.
IMPTES.: TELMA LEITE MORAIS E OUTROS.
ADVS.: JOSÉ LINDIVAL DE FREITAS E OUTROS.
IMPTDO.: TRIBUNAL DE CONTA DA UNIÃO.

Decisão: Por votação unânime, o Tribunal conheceu do mandado de segurança e por maioria o indeferiu, vencido o Ministro Marco Aurélio, que o deferia, ficando, em conseqüência, insubsistente o pedido de medida cautelar. Votou o Presidente. Plenário, 03.12.92.

EMENTA: CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE E CONCURSO PÚBLICO.

A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direita, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a, explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, parágrafo 1o. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição”. (publicado no DJU n. 75, de 23.04.93, p.6921/6922, seção I).

Com efeito, sendo a regra de ingresso no serviço público o concurso público e as exceções a esta o provimento de cargos em comissão ou de confiança, e a contratação para o exercício de cargos públicos em caráter temporário, face a eventual necessidade de excepcional interesse público, não pode o legislador ordinário fugir a tais regras.

De outro lado, nota-se a inconstitucionalidade material decorrente de excesso de poder legislativo (ofensa ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade) estudado por GILMAR FERREIRA MENDES, em análise da jurisprudência do STF, verbis:

"O excesso de poder como manifestação de inconstitucionalidade configura afirmação da censura judicial no âmbito da discricionariedade legislativa ou, como assente na doutrina alemã, na esfera de liberdade de conformação do legislador (...), permitindo aferir a compatibilidade das opções políticas com os princípios consagrados na Constituição. Nega-se, assim, à providência legislativa o atributo de um ato livre no fim, consagrando-se a vinculação do ato legislativo a uma finalidade.

Na primeira hipótese, ensina Canotilho, ''a vinculação do fim da lei decorre da Constituição; no segundo caso, o fim imanente à legislação imporia os limites da não-contrariedade, razoabilidade e congruência''.
(...)

Na Alemanha, o Bundesverfassungsgericht assentou, em uma de suas primeiras decisões (23-10-1951), que a sua competência cingia-se à apreciação de legitimidade de uma norma, sendo-lhe defeso cogitar de sua conveniência (...). Todavia, ''a questão sobre a liberdade discricionária outorgada ao legislador, bem como sobre os limites dessa liberdade, é uma questão jurídica suscetível de aferição judicial''.
(...)

A doutrina constitucional brasileira não se tem ocupado do vício de inconstitucionalidade decorrente do excesso de poder". (in “Controle de constitucionalidade - aspectos jurídicos e políticos”, São Paulo, Saraiva, 1990, pp. 38 a 54).

Destarte, ainda que superada a tese da inconstitucionalidade formal do referido texto legal ora em comento, persiste a inconstitucionalidade material dos dispositivos tratados neste tópico, pela ausência de subsunção das hipóteses legais mencionadas às prescrições constitucionais que regem a matéria.

Assim, é o presente para dar conhecimento a esse Egrégio Conselho Federal da pretensão legislativa, que segundo notícia da Imprensa, tem o aval dos líderes partidários, solicitando manifestação dessa Casa e autorização, caso venha a ser promulgada a E/C, para se intentar a respectiva Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Atenciosamente,

Ophir Cavalcante Junior
Conselheiro Federal